August 2026: Ablauf der Zwei-Wochen-Frist bei einer außerordentlichen Kündigung

Mehrere Beratungsanfragen aus dem Kreis unserer Mitgliedsunternehmen betrafen zuletzt die Konstellation, dass ein kündigungsrelevanter Vorwurf bekannt wird, während der betroffene Beschäftigte entweder arbeitsunfähig erkrankt und/oder für mehrere Wochen im Erholungsurlaub ist. Der anfragende Arbeitgeber erwog dann, die Rückkehr abzuwarten, um arbeitsrechtliche Maßnahmen in die Wege zu leiten. In Bezug auf eine außerordentliche fristlose Kündigung ist dieses Vorgehen sehr risikobehaftet. Das hat das BAG in einer neuen Entscheidung wieder einmal aufgezeigt. Bleibt der Arbeitgeber während der Urlaubsabwesenheit untätig, ist die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB regelmäßig abgelaufen, bevor die Kündigung erklärt wird.

Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Der ordentlich unkündbare Kläger war seit 2006 bei der Beklagten als Zugchef beschäftigt. Ihm war ein Diensthandy überlassen worden, über welches er bei Urlaubsabwesenheit erreicht werden konnte. Während der Ruhezeiten und Zeiten des Urlaubs musste der Kläger für die Beklagte aber darüber nicht erreichbar sein. Am 27.04.2023 erhob ein Mitarbeiter gegenüber der Beklagten den Vorwurf, der Kläger habe ihn am 24.04.2023 auf der gemeinsamen Fahrt sexuell belästigt. Der Kläger befand sich ab dem 25.04.2023 in Ruhezeit und vom 01.05.2023 bis zum 21.05.2023 im Urlaub. Erst am 22.05.2023 konfrontierte die Beklagte ihn mit den Vorwürfen und führte am 23.05.2023 ein Personalgespräch. Der Kläger wollte sich nur schriftlich zu den Vorwürfen äußern. Die Beklagte verlängerte die Äußerungsfrist auf Wunsch des Klägers bis zum 30.05.2023. Mit Schreiben von diesem Tag wies der Kläger die Vorwürfe zurück. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 06.06.2023 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist. Das Arbeitsgericht Karlsruhe und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg gaben der Kündigungsschutzklage statt.

Die Kündigungen sind wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

Der Fristlauf beginnt mit zuverlässiger und hinreichend vollständiger Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen, zu denen die für und die gegen die Kündigung sprechenden Umstände zählen. Bei bloßen Anhaltspunkten darf und sollte der Kündigungsberechtigte nach pflichtgemäßem Ermessen ermitteln und den betroffenen Arbeitnehmer anhören, ohne den Fristlauf auszulösen. Das gilt jedoch nur, solange die Ermittlungen aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile geführt werden. Für die Anhörung des Arbeitnehmers gilt eine Regelfrist von einer Woche, die nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden darf. Für die übrigen Ermittlungen besteht keine Regelfrist, maßgeblich ist eine fallbezogene Beurteilung.

Ein Erholungsurlaub stellt jedenfalls keinen besonderen Umstand in diesem Sinne dar. Ein Verbot für Kontaktaufnahme folgt weder aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG noch aus Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union oder Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Ein unionsrechtliches Recht auf Nichterreichbarkeit besteht bislang nicht. Die Auslegung ist insoweit offenkundig, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV unterbleiben konnte. Die Kontaktaufnahme zur Anhörung ist kein Verlangen nach der geschuldeten Hauptleistung. Äußert sich der Arbeitnehmer, erfüllt er allenfalls eine Obliegenheit beziehungsweise erbringt eine Nebenleistung, und die nebenvertraglichen Pflichten bestehen während des Urlaubs fort.

Schlichte Untätigkeit des Arbeitgebers genügt demgegenüber nicht, um den Fristbeginn zu verhindern. Im Streitfall wäre eine Kontaktaufnahme über das Diensthandy telefonisch oder per E-Mail sowie postalisch an die Privatanschrift möglich gewesen. Auf die fehlende Pflciht zur Erreichbarkeit des Klägers kommt es nicht an, da bereits der Versuch geschuldet ist und daher unternommen werden muss. Besondere Umstände, die diesen Versuch als aussichtslos oder allein eine Anhörung nach dem Urlaub als sachgerecht erscheinen ließen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ob und wie der Arbeitnehmer auf einen Kontaktversuch reagiert, unterliegt seiner Disposition. Lehnt er eine Äußerung unter Hinweis auf den Urlaub ab oder ist er nicht erreichbar, liegen regelmäßig besondere Umstände vor, die eine Anhörung während des Urlaubs ausschließen und den Fristbeginn hinausschieben.

Das bedeutet für die Praxis, dass nach Kenntniserlangung der Sachverhalt unverzüglich zu ermitteln ist und der Versuch einer Anhörung auch während des Urlaubs zeitnah zu unternehmen ist.

Zweckmäßig ist dabei ein mehrgleisiges Vorgehen über das dienstliche oder private Mobiltelefon, über E-Mail sowie über ein nachweisbares Schreiben an die Privatanschrift, jeweils verbunden mit dem Angebot eines Personalgesprächs oder einer schriftlichen Stellungnahme innerhalb der Regelfrist von einer Woche. Eine Äußerungsfrist von zwei Tagen ist von Gerichten mitunter als zu kurz bemessen bewertet worden.

Die Darlegungs- und Beweislast für besondere Umstände, die ein weiteres Zuwarten rechtfertigen, trägt der Arbeitgeber. Zu dokumentieren sind daher sowohl die eigenen Kontaktversuche mit Datum und Uhrzeit als auch die Reaktion des Arbeitnehmers. Lehnt dieser eine Äußerung ab, darf der Arbeitgeber die Rückkehr abwarten, er muss es aber nicht. Eine weitere Verzögerung kann ihm unzumutbar sein, wenn er davon ausgehen darf, dass sich der Arbeitnehmer in absehbarer Zeit nicht äußern wird. Auch hier richtet sich das Vorgehen nach den Umständen des Einzelfalls.

Zu beachten bleibt, dass es auf die Kenntnis einer kündigungsberechtigten Person ankommt. Werden die Ermittlungen von Compliance, Revision oder einer externen Kanzlei geführt, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Weitergabe der Informationen maßgeblich. Die Betriebsratsanhörung sollte, soweit eine ordentliche Kündigung in Betracht kommt, immer vorsorglich auch auf diese erstreckt werden. Im Streitfall scheiterte die Umdeutung bereits an der allein auf die außerordentliche Kündigung bezogenen Anhörung.

Die Entscheidung entwickelt die Rechtsprechung zur krankheitsbedingten Abwesenheit folgerichtig auf den Urlaubsfall fort. Kritikwürdig bleibt, dass die Fristwahrung von einer Abwägung widerstreitender Obliegenheiten und Interessen ohne feste zeitliche Grenzen abhängt. Wie lange eine kürzere Urlaubsabwesenheit abgewartet werden darf, bleibt offen, gesichert ist allein, dass mehr als drei Wochen vollständiger Untätigkeit zu viel sind. Das Risiko von Fehlern im Einzelfall trägt der Arbeitgeber. Der Kontaktversuch sollte daher im Zweifel früh erfolgen.

Selbstverständlich unterstützen die Juristinnen und Juristen des Verbandes gerne alle Mitglieder bei den damit verbundenen Fragestellungen.